編集: 金森 喜正

Winny事件を考える
2004.6.9掲載開始

町村: メーリングリストって言うのは、同じファイルを大量に複製してばらまく仕組
みですよね。
これって著作権侵害のためにあるソフト(?)じゃないすか?

メーリングリストっていうソフトの開発者は氏名不詳だけど、とりあえず設置運営している人は片っ端から犯罪者っすかね?

 

太田:  このメタファはあまり当たっていないような…

メーリングリストでは、その参加者は自分の記事が他の参加者に対して PD となることを (暗黙のうちに) 了解の上で記事をポストしているはずであり、また、そのためのソフトウェア/システムです。

一方、Winny の場合は、私的使用など、極めて限定された条件の下で本来の権利が抑制されている状態の著作物であっても、その事実を無視し、本来の権利者をさしおいて頒布などを可能としてしまうソフトウェア/システムです。

ソフトウェアの運用者のみならず開発者までを逮捕するという点については、おおいに議論の余地があると思いますが、上記については形態的類似性は認められても、本質は明確に異質なものではないでしょうか?

小倉: でも、メーリングリストで第三者の著作物を平気でコピペする人は少なくないですね。

太田:  はい。それは機能の問題ではなく、利用者の問題です。

Accy: だったらWinnyもおんなじじゃないのかな??

太田:  いや、そうやって区別できる理由を探す努力をしておかないと、ありとあらゆるソフトウェア (と、それを開発すること) すなわち、インターネット的な活動の一切合財が、一方的な法的規制の対象になってしまう危険性があります。

誤解を恐れずに言ってしまえば、このような問題が起こったときに彼我の差をきちんと整理しておく事はとても重要なことであると考えています。

これは「我々の問題である」と認識するべきですが、自ら率先して当事者としての帽子をかぶる必要は無いと考えています。

一旦その帽子をかぶってしまえば、その立場から、不当であると声を挙げ、行動することに対して、はたしてどれだけのコンセンサスが得られるのだろうと危惧します。…多分私たちが守りたいと考えているものを、守ることはかなり難しいことになるのではないでしょうか。

帽子をかぶらなくたって「不当である」と声高に叫ぶことは可能ですし、多分その方がずっと効果的でしょう。だから私は彼我の差を意識 しています。

 

小倉:  自らは安全圏にいると宣言してしまえば安全圏にいられると思っているとし
たら、「甘い」といわざるを得ないでしょうね。

大阪FLマスク事件は銀幕スクリーン事件の延長線上にあり、ファイルローグ事件はクラブキャッツアイ事件の延長線上にあるわけで、しかも、これらの線が終点に達したという保証はいまだないわけですから。

 

田中: 小倉弁護士「Winnyは『中立的な道具』、罪になるかは判断が分かれる」
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0405/10/news015.html

いやぁ〜、もっと被告人よりのコメントかと思ったら、とっても「中立的」?な・・・。 

権利侵害以外にも使える「道具」。 そういわれればそうだなぁ、、、と思う。
でも、権利侵害にしか使えない道具。 ってどんなのがあるのだろう、、、なんて思ったりもして、、。

一般的に、誰かが OOにしか使えない道具 っていっても工夫しだいで、いろいろな使い道ができてくるものもあれば、、、なんにでも使えますといっていても、結局XXの用途以外には使われないものもあったりして、、、

それに、例えば、、、恵まれない人々に素敵な音楽を作曲・演奏して自由に聴いて楽しんでほしいが気恥ずかしいので名前は出したくないと思っている音楽家が沢山いるに違いないので、それを実現するために作ったつもりだったが、結果は、思惑とは裏腹に権利侵害行為にばかり使われた場合と、

はじめから、「体制を崩壊させるには、著作権侵害を蔓延(まんえん)させるしかない」と思って作って、結果も、権利侵害ばかりだった、というのでは、だいぶ違うように思ったりもしました。

 

酔うぞ拝: 朝日新聞によると「公衆送信権の侵害の幇助」ということですね。これインターネットがダメというのと同じような気がしますね。

 

内田: 著作権法違反の幇助と言うのはちょっと強引と言うか無理がある様な気がするのですが...(^_^;)
  ただ、
   http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20040510-00001037-mai-soci
によると、開発者は「ネット上でデジタルコンテンツが取引されるのはやむを得ない」と発言したり、「自らが著作権侵害をまん延させることで新たなビジネスモデルを模索できる」などと主張した様なので、違法性を十分認識していたと判断されたみたいです。

尤も、開発した人間を逮捕するなら、WinnyやWinMXのユーザー全員を著作権法違反やその幇助の虞があるとしてきちんと取り調べて、場合によってはお縄にするべきでしょう。

特にWinnyで機密情報を流してしまった自衛官とか警察官とかについては、国家公務員法違反でも摘発しないと。

 

Tanasato: かの有名な野田敬生氏の解説

《ESPIO!》 海外のP2P判例
http://www.emaga.com/bn/?2004050039266371018486.xp010617

ところで、今回の件で一部の人しか知らなかったWinMXなどの交換ソフトが2ちゃんねる並の知名度になってしまったのですが・・・
その2ちゃんねる並の膨大な情報量、国境の無いグローバル性、音楽だけでなく動画、ドキュメントなど何でもブロードキャストできる汎用性、比類無比の情報価値(国会図書館並のアーカイブ性)などにより、このWWWに次ぐ第二の分散型データベースシステムは、一度ブレークしてアングラからメジャーになると、もう誰にも止められなくなる可能性があります。かつて、村井純氏が日本で最初の「インターネット」を作った時も、当時は電気通信事業法違反のグレーゾーンだったようですが、今ではインターネットそのものが違法などと言う人はいません。ソニーのVTRも、当初はディズニーとユニバーサルスタジオ(今日では日本の2大テーマパーク)から著作権侵害で訴えられました。

村井純 日本インターネットの開拓者
http://www.chienowa.co.jp/frame1/ijinden2/Murai_Jun.html
日本のインターネット前史
http://www.econ.kyoto-u.ac.jp/~ida/2Kyouikukatudou/2Digakuinn/2001/2001daigakuinsiryou/ueda010604.pdf
Sony History ベータマックス訴訟
http://www.sony.co.jp/Fun/SH/2-20/h5.html

結果的に、京都府警は一つの情報「革命」の口火を切ってしまった事になるかもしれません。第二のVTR、2ちゃんねる、アルジャジーラ(動画公開)になってしまうかもしれないとは夢にも思っていなかったでしょう。

あ、ちなみに私は嫌われ者のDOM(ダウンロードオンリーメンバー)なので著作権侵害行為はおこなっておりません。それと、交換ソフト利用者全てが違法であるかのような印象を与える論評、報道は止めて頂きたい。名誉毀損、プライバシー侵害の週刊誌の読者まで違法であるわけではないのと同じ事です。

それと、この問題は法律以上に政治的意味合いが後々大きくなるかもしれません。著作権など知的財産権の独占的権利は絶対的なものではなく、特に特許権は独占禁止法とのパワーバランスが問題となります。知的財産権とは、本来禁止されているはずの私的独占の例外であり、独占的権利の弊害が大きくなれば、同じく独占の弊害が大きい道路系公団や旧ソ連、東欧のように改革が必要となります。上記村井純氏の件も、旧電電公社の独占が解体されていく過程でインターネットが合法になったとも言えます。昨今のインターネットで高まっている、著作権に対する東欧革命前夜のような状況において、Winny作者はケビン・ミトニックやPGP作者のように英雄の一人となる可能性があります。その時、逆に著作権者側の英雄はどうなるかというと、例えば、

【著作権法】ミッキーマウス保護法【抗議】
http://travel.2ch.net/test/read.cgi/park/1057409632/

ネットでは作者を支援する動きが広がっていますが、この件で弁護、支援する方々には、最低限以上のような基本的な事項は調べておく事をお勧め致します。技術的、法的には難しい面があるでしょうから。

 

北野(竜): Winny 作者逮捕事件の弁護団結成
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0405/17/news029.html

「P2Pのソフトウェアを作成しただけで逮捕されるのなら、ソフトウェア産業の開発意欲を削ぐのではないか?」という論点は、正直すごく良いと思います。

ソフトウェアの著作権を主張する勢力にとっては、「ソフトをコピーされるとソフト開発にお金が入らなくなり、ひいてはソフトの質の低下につながる」とか、「ゲームソフトを中古市場だけで取引されると、ゲーム会社にお金が入らなくなり、ひいては新しいゲームが出なくなってしまう」という従来から繰り返している主張に完全に相反するでしょう。

あとは、ソフトウェアを開発しただけで、その責任を取られるというロジックの異様さに、一般通念が通用するのか、という点もあります。
仮にテロリストが、Microsoft Wordを使って犯行声明文を書き、実際にテロで死者が出た場合、Microsoftを殺人幇助で訴追できるのか?
といった一見「そりゃないだろ?」という仮定を織り交ぜた方が、問題がややこしくなって良いかもしれません。

問題がややこしくなって社会問題化したほうが、かえって弁護団の主張は認められそうな気はします。
個人的には、この件で一番必要なのは「馬鹿な裁判官の自称「良識」とやら」よりも、「圧倒的大多数の一般人の常識による無言の圧力」だと思いますので。

ヒデポン山田:  弁護士幇助サイト
http://77483.org/47/
上記のサイトの弁護士の主張では、「証拠主義」だから警察は立件できないとのことですが、立件、起訴されるんじゃないでしょうか。

仮に<検察官の面前>で、金子氏が、著作権の侵害を容易にするために、開発したとすれば、検察官は、起訴しますし、裁判所は、特段の事情がない限り、公判で、侵害の意思がなかったといっても、裁判所は、有罪の作文=判決文を書くことが、今の刑事訴訟法ではOKなんですから。

それに、検察官の面前で、(警察官ではないよ!!)供述した調書は、客観性の極めて高い物証(=証拠主義)とされているのですから。
だから、ヒデポンは、公判において、主尋問、反対尋問の十字砲火にさらされた被告人、証人らの証言を、証拠とするしか有罪とか無罪とかの論拠になんないとする刑事訴訟法の改正を求めているわけですよ。

この点、極めて国民個々人とって、重要なんです!!!

 

田中: 上記のサイトの弁護士さんは、2chで47というハンドルでの投稿が金子氏であるとの証拠がないから立件できないという意味で言っているのだとするなら、もし、金子氏が自分が47だと認めたり、金子氏のパソコンからその証拠がでていたら、話は違う。ということなのでしょうか?
弁護士さんとしては、金子氏に、47であるかどうかについて黙秘を進めるのもアリなのかもしれませんが、ここは、もし金子氏が嫌でなければ、「自分は47だが、幇助の意思はなかった」として戦って欲しい気はします。

その上で、小倉さんがおっしゃっている
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0405/17/news052.html

「犯罪行為を容易にするかもしれないが、それでもかまわないという程度の「未必的な認識」でもほう助罪に問えるという判例がある(昭和63年7月27日判時1300号153頁)。」

というケースなのかどうかに注目したかったりしますが、、、。


山崎: 松野信夫代議士は、久し振りに見た立派な国会議員の感じがしました。
    http://blog-yamasaki.com/archives/000567.html

 

五右衛門: 山崎さん、こんばんわ。

山崎さんに紹介して頂いた「国会議員 松野代議士の質問文言」は下記?

1.ファイル交換ソフト"Winny"の開発目的は、違法行為の奨励ではない。
2.これは非常に便利な匿名性の高い通信手段で、各国競って開発している技術である。
3.使い方によっては大変重要な日本のIT基盤にもなるにもかかわらず、
4.一部が悪用したということでソフト開発者を逮捕するということは、 極めて異常なやり方ではないか」と、樋渡刑事局長に批判とも言える質問をぶつけた。

 Winnyの弁護団も、当然、理論武装の準備をしているのでしょうが、、、

 どのような理論武装をしているのか??ってことは・・
                        伝わってこないですね。
  (私が、知らないだけだったりして〜〜?(^_ ^),,,,,  )

弁護団の方々は
1 十分、批判に耐えるだけの理論武装をしたうえ
2 それを一般に公開して、国民の支持を取り付け
3 それを
     裁判所にぶつけるって、手法が必要な気がしますが、、
なぜなら
      本件について、無罪主張のポイントは
            「違法性の有無」にあると思われるから、、、?

 いくら、有用なIT技術だから、その発展、進化を止めるな!!
なんて、言っているだけでは、、無罪はとれない??

 弁護団の方らは、既に、上記のことを実践しておられて
私が、知らないだけかもしれませんが???

 それなら、ご勘弁のほどを!!

 

ヒデポン山田: この問題は、社会倫理の問題でなく、法律問題(政治問題)ですから。

高度情報社会だから、情報は一挙に、どちらにしても広まるのだから、現場の弁護士・弁護人が大学と交渉して、刑事訴訟法の規定通りやれよ、とひっぱり、徹底的に交渉やればいいだけじゃん。大学が要求に応じなければ、仮処分とか法的な対応をしますよ、という内容証明郵便で、確認しておく以外に手が在るの??今の時代、誰も大学を占拠するような馬鹿な真似しないのだからね (^_ ^),,,,, (^_ ^),,,,, 

どちらにしても、公的な刑事事件手続きに入れば、加害者も被害者(強姦事件であってもだ)のプライバイシという私権はなくなるのだから、全部オープにして、無実、無罪を大いに世間にアピールすべきじゃないの。特にこのようなケースなんかはそうじゃないの??

よりオープンに、より透明性の高い社会(会社、弁護士会、労働組合、教育界 etc)と20年間前から要求している(勿論、恐れることなく自らもえぐりだし、開くことが自明の前提ですが)ヒデポンでした。

 

清見: 先の五右衛門さんの4の「一部が悪用したということで」とありますが,実態はどうなのでしょうか?
「一部」って,どの程度の「一部」なのか?
どの程度,違法行為が行われているのか,いたのか,実態を明らかにしたものはあるのでしょうか?
「違法性」という観点からみても,こういったところは重要なとことだと思うのですけども。

 

Accy: 判っている程度
「利用者の一部」

だから
「ソフト開発者を逮捕するということは極めて異常なやり方」
ということになんじゃねえの?

わかってんのは「利用者の一部」なの

一昨日はの一部と昨日や今日は違う
そういう利用の仕方があるからね
結果的には実態数不明なわけよ
たしかに重要だけどねぇ
この質問は検察側に直接聞いてみろよって質問だねぇ

 

山崎: http://members.at.infoseek.co.jp/roikix/winny/
をいろいろと辿って行くと、町村さんのお名前がよく出て来ます。

例えば、
http://www.geocities.jp/netfreedom21/
>先生キタ━━━━━(゚∀゚)━━━━━!!!!
>個人名をお出ししていいのかどうかわかりませんのでそのへんは割愛させて
>いただきますが、南山大学教授のblogです。先生は、法学部・法科大学院で
>民事訴訟とサイバー法を教えていらっしゃいます。ご紹介したblogは特別に
>47氏問題のために設置されたものではありませんが、今回の逮捕事件につい
>ての記事がたくさんあります。ここのURLもご紹介いただいています。2ちゃ
>んねるの47氏支援スレにもご参加くださっています。何より心強い味方を得
>て勇気1024G倍です!!

弁護団の
http://freekaneko.com/ja/counsel.html
壇 俊光 弁護士とのことをご自身のblogでも扱っておられます。
http://matimura.cocolog-nifty.com/matimulog/

ここは、是非、町村さんのお話を聞きたい所です。

 

五右衛門: 山崎さん、おはようございます。
ご指摘のページに下記のような記載がありました。

−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
> 弁護団の
> http://freekaneko.com/ja/counsel.html

2. だれでも逮捕できてしまう
犯罪の幇助という事実は、とても慎重に認定されなければいけません。
イ 特定の犯罪を明白な意図をもって
ロ 具体的に相当量助けた事実があるべきです。
ハ さもなければ、とても広い範囲の行為が犯罪に問われることになります。
ニ そうしたソフトウェアが著作権法違反に悪用されたことで開発者が逮捕されるのです。であれば、CD-Rのような機器はどうでしょうか。
Windows Media Playerなども違法とされる懸念があります。
−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−
  よくわかりませんが、、、??
1 上記のロ・・については、理論的に掘り下げが不足?のような気がします??
2 上記ニ・・については、説得力に欠けるような気がします??
3 検察や勾留を認めた裁判所は、上記二に掲げたものとWinnyとは、「異なるという判断」を「しているはず」です。
4 「異なるという判断」の理由を解明したうえ、これに反論することが必要ではないかと??思います??

 Winnyというソフト
     を使ったこともないし、よくわかりませんが??

 

田中: 世間ではどう考えているかのアンケート結果があります。
http://itpro.nikkeibp.co.jp/free/ITPro/OPINION/20040528/145041/

でも、ここでも書かれているように、
(引用)
「・・・・・・・・・・・・・仮に『ソフトを開発しバージョン・アップを続けたこと自体は逮捕理由ではない』のであれば,誤った前提の基に逮捕を間違っているとする意見も多いと思われる」という趣旨のご意見もいただいた。 」

「京都府警は現在,公判に影響するという理由で金子氏を逮捕した理由を公表してはいない。ただ,京都府警は,この事案の概要については公表している。」

逮捕理由は不明?という状態なのでしょうか・・・・

 

五右衛門: 田中さんが引用されていることが事実なら・・・・

犯罪事実は
1 Winnyという、著作権侵害にも使えるソフトの存在を教え
2 その著作権侵害に使用する場合の具体的使用方法を教え
3 著作権侵害をするように扇動して、幇助、教唆した????

 なんか、幇助というより、教唆に近い、、幇助??

 

田中: 商品・製品の
1、設計者・開発者
2、試作品生産者・大量生産者
3、犯罪的利用の幇助・教唆・アジ

たぶん、これらをゴッチャにして、
1、ばかりを強調するから議論が深まらない? って感じがするのですが・・・・

 

ヒデポン山田: (読売新聞)[5月31日1時54分更新]のWinny開発の東大助手起訴へ、明確な犯意と判断」の記事からすれば

普通の思考力と想像力、判断力があれば、簡単に読み取れる ものは、「群馬県高崎市の男性(41)(公判中)ら2人」は、以前の検察官 の取調調書で、間違いなく、「金子さんのサイトから著作権侵害の方法を学 び、彼とメールで連絡取り合い教えを受けました。」というように具体的に直 接連絡を取り合ったことも、間違いなく自白させられていますね。
法律論的にも現実にもありえない「共謀共同正犯論」で、デッチ上げ立証は面倒だから、ズボラ検察官は、幾ら金子氏が否認していても、デッチ上げの幇助罪で、起訴するじゃないかな。「幇助の事実」なんかなくても、検察官の調書上に事実性があればいいだけで、日本の裁判所は間違いなく、有罪の事実認定しますよね。だって、日本って、特に、教育界や司法界ってとこは、北朝鮮的知的権威主義でやってんだから、これを内部から村社会を壊し開かれたものにせにゃ〜〜冤罪事件は絶えて尽きることはないんじゃないかな。
アリャリャ!!!〜〜〜(; ̄□ ̄;)、蛇足君になっちゃったわ。の、何時ものヒデポンでした。

 

清見: 話をちょっと前に戻しますが、五右衛門さんが、

3 検察や勾留を認めた裁判所は、上記二に掲げたものとWinnyとは、「異なるという判断」を「しているはず」です。
4 「異なるという判断」の理由を解明したうえ、これに反論することが必要ではないかと??思います??

  Winnyというソフト
    を使ったこともないし、よくわかりませんが??

とおっしゃっています。私もそう思いますが,Winnyの利用する人のほとんどが著作権を侵害している,みたいな実態があるとか?

と言っても,どんな実態か誰もわからないようですが。

あるいは,Winnyの機能が,その使用を開始することにより,使用者の意図とは別に,自動的,必然的に,著作権侵害を惹起,拡大させるもにになっているとか?

いったいどういう点が異なるんでしょうかね。

 

町村: 山崎さんから「>ここは、是非、町村さんのお話を聞きたい所です。」とリクエストいただきましたが、少なくとも私は弁護団ではないので、その理論武装に関わる立場でもないし、実際弁護団がどう考えているかということも直接は知り得ないのですよ。

また、幇助の概念にも知見を持ち合わせていないし。
ただですね、五右衛門さんが言う

3 検察や勾留を認めた裁判所は、上記二に掲げたものとWinnyとは、「異なるという判断」を「しているはず」です。
4 「異なるという判断」の理由を解明したうえ、これに反論することが必要ではないかと??思います??

という部分について、「異なるという判断」が明らかにならないのに逮捕されてしまうのでは、我々は枕を高くして眠れないと思います。
DVDデッキのメーカーも販売店も、違法な複製があり得ることは知っているわけですし、多く行われていることも知っているわけです。それでも、複製されたDVDに複製者の名前が残るような仕組みを施すでもなく、大量に販売しています。
DVDメーカーや販売店は、たぶん著作権のあり方を変えると意気込んだりしたことはないでしょう。また個人として楽しむ以外は違法だということがしつこく書かれています。
この点が違うということなのでしょうか? もっともWinnyのReadmeにもその種の断りが書かれていたといわれていますし、この種の断り書きで決定的に違うというのは納得行かないところがあります。

そういうわけで、著作権侵害をした正犯の人に47氏が直接援助をした(例えば使い方を教えたとか、依頼に応じて著作権侵害をやりやすくするような改良を加えたとか)という事実がない限り、これを幇助とするのは処罰の範囲があまりに広がりすぎる気がして賛成できないと考えています。

 

清見: 確かに,たとえWinnyの99パーセントの利用者が著作権を侵害する著作物の複製を取得する目的(未必的なものを含む)をもって利用していたとしても,問題
がありますね。70パーセントなら幇助になるの?ならないの?という曖昧な処罰範囲になるし,そもそも何パーセントかなんかわからないのでしょうしね。

 

五右衛門: 町村さん、こんばんわ。 町村さんのおっしゃることですが・・・

そうなのではないのかなぁ〜〜
       なんて、思ったり、、しています。

1 客観的に見て、幇助となり得る行為、、なんて、、無限定のように思います。

2 だからこそ、町村さんが言われるように、
   例えば
  イ 使い方を教えたとか、
  ロ 依頼に応じて著作権侵害をやりやすくするような改良を加えたとか、という事実がない限り、
  ハ これを幇助とするのは処罰の範囲があまりに広がりすぎる気がして賛成できないと考えています。

 しかし
   Winny(殆ど、しりませんが・・・)のようなケースの場合

3 2記載のような限定、制限方法は、実態にそぐわなくなってきている。
4 違う、限定、制限方法を模索する必要性がでてきた
5 刑法学者も、これについていっていない
6 だから、法律家のみならず、一般の人も、予測困難というのが・・現状・・かも

7 思いつきですが・・・
イ 客観的に幇助となり得る行為をした
ロ 幇助を容認する意思のみで、幇助の故意を認めると無限定になり過ぎる。
ハ なんらかの、予測可能な限定方法が必要
ニ 検察は・・
      その限定方法として・・・「教唆の意思の存在」
  に求めた・・・??
ホ 
   客観的に幇助となり得る行為をした場合
   仮に、、その人が、、幇助の結果を生むことを予測し、、
  それを容認しただけで、、幇助意思ありとして、
   主観、客観の要件が具備したとして
        犯罪成立を肯定すると
   すばらしいIT技術の進化、発展を阻害する結果となる。
へ 従って
     このような場合には、、単なる幇助結果の容認ではなく
    もっと、強い、教唆に匹敵する意思が認められる場合にのみ幇助の意思を肯定すべきである。
ト 「教唆的幇助の意思」
       が肯定される場合にのみ、幇助の故意を肯定すべきである。

チ このように限定すれば、IT[技術者の懸念は払拭でき、問題の
  解決は可能かも???

  ふ〜〜
     そんなん簡単ではないかぁ〜〜   

  なんちゃって〜〜〜ふ〜〜

 

笠原:  私も民事が専門で,刑事は不案内です

金属バットの製造業者は,父親殺しのほう助になりそうだと思い,
Winny裁判の募金先も聞きましたが。。。
  ↑
 (これって,VMSとWindows NT をもじってますよね。)

五右衛門さんが,すっきりと整理されて,感謝しています。

 私も民事が専門で,刑事は不案内です。

P2Pは本当に大事な技術だと思っています。Winnyの技術は,次世代に必ず役に立つと信じています。

著作権の根底を揺るがすかもしれないことは確かです。でも,それって,筆者工の利権を侵すものとして,活版印刷機を壊した人と同じような気がします。

そういえば,たしか,パナソニックだったか,ソニーだったか,ヴィデオレコダーも,著作権違反で訴えられましたよね。
 

著作権が理解できない学者の愚痴でした。 z^o^s
   ↑
  (だって,どう考えてもおかしいもん。)

 

ヒデポン山田: 通常の日本語理解力あれば、裁判所は、事実関係の審理もなにもいらない、中 学生にもわかるから案件だから、と、「公訴棄却する!!」となるんじゃない でしょうか?
そうでなければ、日本の裁判制度はというか裁判官は、変態集団だわな。僕はマジにそうおもうね。

 

清見: 本件の場合,Winnyの利用による著作権侵害の蔓延を意図していたかどうか,積極的に意欲していたかどうか,その主観面に対応する言動があったかどうか,そのあたりが焦点になりそうだということですかね。

また,本件のような場合,「幇助の故意」を限定すべきとの試論になるほどと思いまし たが,構成要件的故意を所説のように制限的に解釈すべしということであれば,なかなか困難な問題があるのではないでしょうか。というのも,かえって構成要件の中身が複雑にならないかでしょうか。事案によって,幇助の故意の概念がまちまちになって,かえって混乱を招くように思います。

やはり,可罰的違法性,有責性のレベルの問題として,主観・客観面の悪質性の判断で有罪,無罪が決まるのではないかと思います。
その意味で,本件の場合に,単なる容認のみでは足りず,「教唆的幇助の意思」まであることが,可罰性を認めるべき一つの要素となるべきではないか。そういう観点から,五右衛門さんの所説に共鳴します。

以上のような前提に立てば,公訴事実の記載のみでは,真の攻撃防御の焦点は見えないかも知れませんね。公訴事実を見てないのでハズレかも知れませんが。

 

五右衛門:  清見さん、こんばんわ。

「五右衛門さんの所説に共鳴します。」というようなお言葉を頂いているのに反論するのは恐縮ですが、、、、

「やはり,可罰的違法性,有責性のレベルの問題として,主観・客観面の悪質性の判断で有罪,無罪が決まるのではないかと思います。」と、おっしゃっている点ですが、

 本件の問題点のひとつは、
イ 予測可能性の有無にある、と思います。

  1. IT技術者が、技術の研究で、、逮捕されるのではないのか、、 なんて不安を持たせるのは不当である。
  2. 犯罪となるのかならないのかの判断が容易にできることが必要。

ロ 逆に言えば、警察、検察のさじ加減で、犯罪の成否が決定されるのは不当である。

ハ とすれば、、

  1. 刑法理論としては、具体的、個別的判断の要素が主となる有責性判断や違法性判断に、委ねてはいけないこととなり、、
  2. 困難であっても、、行為類型での識別可能性が必要であり、、それが可能となって初めて罪刑法定主義の要請にも答えることができる。

ニ  従って、、、なんとかして、、、行為類型レベル、犯罪構成要件レベルで、識別可能とする必要がある。

ホ  「教唆的幇助意思」が必要と申し上げたのは、当然、その意思に見合う 「構成要件的行為」を前提とし、それに対応する「構成要件的故意」が必要と考えるべきではないか。。。ということです。
  要するに、行為論で、、構成要件論で考えるべきであると・・・・

ヘ  清見さんのお考えと、、、大差はないのかもしれませんが、、、あくまで、、構成要件レベルでの識別可能性を求めたいのです。

 

清見: なるほど。おっしゃりたいことは,よーく解ります。
罪刑法定主義の原点に立ち返ると納得せざるを得ない所説です。

「犯罪となるのかならないのかの判断が容易にできることが必要。」という点ですが、仰せのとおりと思います。
ただ,IT技術がことさら他に比べて特別に価値があるわけではありませんので,裁判所には,IT技術関連以外にも及ぼしうる理論構築を期待したいところです。

また、「従って、、、なんとかして、、、行為類型レベル、犯罪構成要件レベルで、識別可能とする必要がある。」とい点についても、仰せのとおりですが,法文が「幇助」としか書いていない以上,結局は,
その解釈を判例の集積なりで確立する以外に予測可能性は得られないので,今回の判決の内容がどのようなものなのか興味あるところですね。

裁判所もけっこう悩むだろうと思いますね。
悩んだあげく,結局,構成要件的レベルでの限定的解釈を放棄して,違法,有責性のレベルで結論を出すこともあり得ますかね。
その場合でも,判決の内容によっては,ある程度,犯罪の成否の基準を知ることができるかも知れませんが。

裁判所が乗っかりやすい説得的な主張を弁護団が提示できればいいのですが・・
・。私もいまのところよく分かりません。

それに、「要するに、行為論で、、構成要件論で考えるべきであると・・・・」とおっしゃっていますが、

本件のような場合に,「教唆的幇助意思」(その意思に対応する「構成要件的行為」の存在が前提)を必要とするのはなぜなのか,理論的にすっきりしたものが解らないです。情緒的にはよーく解るのですが。
単純に,従来の幇助理論らしきものを当てはめると,どこまでが犯罪なのか逮捕するもしないも警察や検察のさじ加減ということになってしまうという例がIT技術者の技術開発行為(成果物の配布を含む)であることは解るのですが理屈がよく解りません。
そもそも,こういう場合に特別な理論構築をしなければいけないとすれば,従来の幇助の理論がある意味でおかしいのかとも思います。

幇助の問題だけではないかも知れません。
そもそも,「未必の故意」の概念自体を精緻に考えていかなければならない契機が与えられたのかも知れないとも思います。

例えば,DVDレコーダーの製造メーカーや販売店が,こうした機器を提供する行為がなぜに幇助罪に問われないのか,客観的には著作権法違反の幇助ともいうべき状況もあり,そういう犯罪の惹起に寄与してしまうことになることを認識しながらも販売行為をしているのに。

もしかしたら,このような場合には,「未必の故意」を否定すべきものではないか。従来の「未必の故意」の教科書的な定義からすれば,「未必の故意」ありとしか思えないが,実はそうではないのではないか。「未必の故意」の概念内容を深める必要はないだろうか,などとも考えるのです。

いずれにしても,私の頭は,まとまらない状況でございまして,乱文をお許し願いたいと思います。

 

ヒデポン山田:  「未必の故意」とは、未来において必ず何かを引き起こす意思とするならば、それは、法律家が生み出した実態のない空論ですよ。法律家の頭にだけ存在する概念でしょう。
だって、例えば、酔っ払い運転で、事故起こすかもしれなし、起こさないないかもしれないという思いで酒を飲み運転するのが運転手の現実社会の現実であって、だのに事故が起こってから、その事実に基づき過去に遡り、意思の形成を問題(未必)にするというのは、よくよく考えれば、空論なんですから、現実に在りえないものなんですから。勿論、事故を起こすために酒飲んで運転したというのなら、最初の時点から故意なんだから。

よくよく、くよくよ考えると、何故、このような「未必の故意」なる概念が生まれてきたかということを、チン法社会学的に考察すれば、それは、本来「過失」(注意を欠いて結果の発生を予見しない」という範疇に入るものだが、それでは、一般的には法権力、検察権力としては、介入出来ない(民法上の責任が在るのだから弁護士が大いに介入すればいいのだが)ので、「故意」(この漢字の「故」で表意する意味はすごいじゃん。ニーチェのように語源の勉強せねばいかんね、ヒデポンよ!!小倉さんじゃないよ)の一類型として、「未必」なるは「不可抗力」(責任はとえない)では決してなく「過失」よりも責任の重い刑事罰をも課せる「故意」の範疇に入れるために作り出した社会学的、言語学的意味不分明な概念を創作したんですよ。
(言い回しはへたやな〜〜まあいいか)

ところで、前のヒデポンの言う「空論」という意味は、社会の現実の人間の意識の在り方(=意識の実体性)と照応しないから、という意味であり、検察官、裁判官の観念論なんですよ。その意味ではインチキな国家法秩序を社会に要求しているのですよ。又、形成しているのですよ。

今後のネット社会においては、法権力はこの概念を大いに拡張、適用してくれば、JASRAC様やACCS様の営業を、ネット上で批判している小倉弁護士も、又自ら幇助罪に関して「未必の故意」なる概念を認めているのだから、営業妨害の教唆をネット上で受けたと誰かに言われれば、充分デッチ上げられる可能性は、常に、「未必」じゃないでしょうか?????

だから戦うのか戦わないのか、言い換えれば法権力のいう概念に屈服するのかしないのか、極めて現在的な課題になってきたんじゃないでしょうか???

のヒデポンでした。

 

五右衛門:  排他的複製権と複製による通信
 
イ 著作権法が保護する中核的権利は、排他的複製権
  ところが、
   インタ−ネットという新たな通信手段の中核は、複製行為による通信
ロ 著作権法が認める排他的複製権という権利を認めることが憲法に違反しないと考えれば、他方、憲法が認める表現の自由や通信の自由は、憲法・著作権法が肯定する排他的複製権を侵害しない範囲内で認められることとなる。
ハ いろんな人が、研究を開始されているが、「インターネット時代における著作権」をどのように考えていくのか、「表現の自由、通信の自由とインターネット」という問題をどのように考えていくのか。
  憲法論を踏まえた解明が必要である。
  排他的複製権も、憲法が保障する通信の自由や表現の自由により制約を受けるというように、その権利としての保護に限定を加えることとなれば、著作権法全体の見直しが必要となるかもしれない。
  場合によっては、表現の自由や通信の自由についての従来の憲法論の修正を余儀なくされることになるのかもしれない。

しかし、

 現実には、著作権法は各種条約により国際的な合意がなされ、その条約に立脚して各種国内法、著作権法が制定されている。

 また、日本国憲法は条約を誠実に遵守せよ、と定めていることから、日本国内法のみでの議論は現実的には意味をなさないのかもしれない。

  著作権法の世界においては、

            日本国憲法は

                 無力なのかもしれない!!??

自動送信可能化権について・・ もうひとつの問題・・

1 Winny事件に関連して、もうひとつの問題がある。

  著作権法が認める「送信可能化権」についてである。これは、インターネットなどによる公衆送信という方法による著作権侵害ではなく、アクセスしてきた者が自由にダウンロードできる状態に置くことを想定している。
  インターネットの普及により、送信という方法により著作権が侵害されたか否か、などわからない、立証が困難であるということにより、送信の一歩前の、送信可能な状態に置くことを著作権者の権利として保護し、著作権者の許諾なく、このような行為をした者を著作権侵害と構成するためのテクニークである。

2 この「送信可能な状態に置く」という行為をどのように理解するのかが、もうひとつの問題である。
  立法の趣旨からすれば、上記のように、送信の有無、著作権侵害の有無についての著作権者の権利保護を容易にするテクニークといえよう。「送信可能化の状態に置く」=同価値=「送信」という図式である。

3 この送信前の送信可能化状態に置くことを送信と「同価値と評価すること」について、その価値判断の当否が、まず第一の問題であるにもかかわらず、この論点を省略して、他の論点からアプローチしようとの意見もあるようである。
  「送信」が著作権侵害であるとしても、その送信前の「送信可能化状態に置くこと」を著作権侵害とすることは、「例えば、表現行為の事前抑制であり、憲法違反ではないか」というような議論である。

イ このような論点省略論理は問題を持つものと考える。

ロ  なぜなら、「送信可能な状態に置くこと」が「送信前の行為であり、事前抑制である 」との論理の前提には、「送信」と「送信可能な状態に置くこと」は同価値ではないという前提論理が伏在しているからである。
  もちろん、「同価値ではない」という前提論理を採用するならば問題はないものの、では、「なぜ、同価値と見てはいけないのか」という「送信可能な状態に置く行為」の独自性の存在とその内容を説明すべきであるということとなる。

ハ 同価値と見る考え方が、著作権法で「送信可能化権」を設定した立法理由ないし趣旨であろうと推測される。この状態に置くことを権利として認めなければ、「著作権者に認めた送信する権利」が有名無実となる、との発想であろう。

ニ 「送信可能な状態に置くことを権利として認めなければ、著作権者に認めた送信する権利が有名無実となる」という論理に、それなりの根拠、理由が認められるとすれば、前記のような省略論理を採用する立場には、「なぜ、同価値と見てはいけないのか、という送信可能な状態に置く行為の独自性の存在とその内容」を説明しなければ、その考え方に賛同を得ることは困難ではないのでしょうか。

 

田中: 五右衛門さんの言われる 「送信」が著作権侵害であるとしても、その送信前の「送信可能化状態に置くこと」を著作権侵害とすることは、「例えば、表現行為の事前抑制であり、憲法違反ではないか」というような議論である。 に関してですが

殺人(例えば、無抵抗な人間の喉を刃物で掻っ切る)しちゃうのと、殺人可能化(無抵抗な人間の喉もとに刃物をたてて、いつでも掻っ切れる状態にするだけ)するのでは違いがありますね。
しかし、無抵抗な人側からすれば、被・殺人可能化 状態にされない権利もあったりしないと安心できなかったりしたりして。。。

安心して安全に暮らしていきたい思っていると普通の人に対して、いつでも簡単に被・殺人可能な状態にされたとしても、殺人行為を被ったわけじゃないのだから、我慢しろ。っていうのも、、、   どんなもんでしょう。。

もし、私が誰かに
「お前を未だ殺していないし、殺そうとしたけど失敗した(未遂)わけでもない。ただ、いつでも殺そうと思えば殺せる状態にしておこうと思ってるだけだぜ!」
と言われたならば、、、

「やってみろよ (そんな状態にしてみろよ)! わくわくするぜ!」って言っちゃうかもしれません(笑)

五右衛門: スミマセンです、、、(^_ ^),,,,, 

送信可能化=自動公衆送信という 等 価値判断が送信可能化権設定の根拠かなぁ〜〜??
なんて、思ったりしたものですから、、、(^_ ^),,,,,

 

金森: 私が理解したのは

(1) 他人の著作物を、著作者の承諾を得ないで、不特定多数の人が制限なくアクセスできる場所に置くと、著作権侵害となる。

(2) 特定の場所に置く場合の形 ( ファイル形式等 ) や、取り出す方法に制限はない。

(3) 不特定多数の人が制限なくアスセスできる場所にある著作物が著作権を侵害しているものと認識した上で、その方法を提供し、加えてその使い方等を積極的にPRする行為は、幇助となる。

こんな感じかなぁ〜。すっきりとして分かり易いような。(少なくとも現行の著作権法ではこうなる ?)

逆に言えば、

(1) 他人の著作物を個人的な範囲で利用する場合は、その場所にパスワード認証をかけるなど「不特定多数の人が制限なくアクセスできないようにして利用する」

ことが必要かなぁ〜と思ったのですが。

田中: すみません。 私もよく理解していないからでしょう。汗

「方法を提供し、加えてその使い方等を積極的にPR」 をしても誰も違反行為をしなければ幇助になりようがないのでしょうが、正犯が先に逮捕されていた今回のケースでは、比較的楽に幇助とされてしまうのかも。。(?)
それよりも、もし、正犯を特定して捕まえるのが困難だったりした場合、果たして正犯不特定のまま幇助した者は逮捕されることもあるのかどうか・・・・?( すごく初歩的な疑問だったりして、、汗)
もしかして、その場合、「利用主体拡張法理が判例法理として定着している」(by小倉先生)わが国では、「幇助しただけ」のつもりでも、正犯扱いされちゃったりすることって、、あり?

 

金森: 簡単に理解できないというところが、著作権法の一番の問題じゃないんでしょうか。私にもスパッと分かってないですし。加えて話をややこしくしているのが、刑事罰のある法律だということでしょうか。

ですから、どこかの偉い先生が大丈夫と言ったとしても、現実問題といて、当局がどう解釈して運用するかが、私達がいかに行動するかの判断の分かれ目になる ?

著作権法 ---

第百二十条 第六十条の規定に違反した者は、三百万円以下の罰金に処する。

(昭五九法四六・一部改正、平八法一一七・一部改正)

第百二十条の二 次の各号のいずれかに該当する者は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。

...etc.

(以下略)

-------------------------------------------------------------
その上で、どうリスクをしょって行動するかが、求められると思う訳です。

逮捕を覚悟で行動し、著作権法を憲法違反、あるいは、条約違反との論陣を張るとか。
( もちろん、私にはそんな度胸はないですが・・・ )

田中さんは、 「方法を提供し、加えてその使い方等を積極的にPR」 をしても誰も違反行為をしなければ幇助になりようがないのでしょうが、とおっしゃっていますが、

「違反する人が現れれば」幇助になるということでしょうから、逮捕されるリスクを犯してまで、PRするかどうか。逮捕される可能性があることを認識した上で、当局と戦う気があるかとでしょうね。

また、 パスワードを極秘にしていても結構「簡単」に破られちゃうと、破ったほうが 「不正アクセス」か? それとも破られたほうが著作権法違反か?と言われていますが

これも答えは単純で、「破ったほうが「不正アクセス」」でしょう。

シンプル・イズ・ベスト ? かなぁ〜 !?

逮捕を覚悟で行動し、逮捕の根拠とした著作権法は憲法違反、条約違反との論陣を張る。私にはそんな度胸はないですが・・・

後は、立法の立場になって、法律を改正するという方法もありますね。

そして最後に、蛇足ですが・・・

そうこう思うと、今回の京都の事件の弁護人になられた方々の覚悟が今一伝わってこないような気がする。「技術の発展を阻害する」といった理屈で刑事裁判での無罪が取れるのだろうか ? ・・・と。

田中: 著作権法が定める量刑については、3百万が5百万になったり、懲役も1年が3年、3年が5年になったりしましたね。
http://www.shugiin.go.jp/itdb_gian.nsf/html/gian/honbun/houan/g15905091.htm

また、パスワードを極秘にしていても結構「簡単」に破られちゃうと、破ったほうが「不正アクセス」か? それとも破られたほうが著作権法違反か?に関してですが、

(office氏の件では けっこう同情的な私だったりします。)
ある個人情報とかが「不正アクセス」で流失してしまった場合、不正アクセスして情報を盗んだ人は罪になりますが、不正アクセスされないように万全な注意をしていなかった「被害者」もまた、もしかしたら不正アクセスされるかもしれないという認識があれば、不正アクセスしたものにホージョ的な状態を提供していたとも思えるのです。
本当の被害者(情報を漏洩された人)からすれば、情報を盗んだのがたまたまAと分かったからAを憎むだけで、A以外にも不特定多数に盗まれていて、そちらからの被害のほうがAからのルートより深刻だったりしているという事がわかったとしたならば、誰だかわからない正犯よりもそういう状態にしていたサイトなりの運営者のほうを憎むのではないか?
なんて思っていたので、「破られたほうが著作権法違反か?」なんて書いたりしちゃいました。

シンプルでない私かなぁ、、、、


金森: まぁ〜、同情の話は横に置いといて

不正アクセス (?) で得た情報を、不特定多数の人が目にできるようにするというのはやっぱりまずいんじゃ〜ないかと思うのですが。

いろんな考え方があったり、解釈もいろいろできる訳でしょうが、

牧歌的と言われるかも知れないけど、「どうやったら法律違反にならないかとか、どうやったら逃げることができるかに考えを巡らせるよりも、相手の権利なりプライバーをどうやったら犯さなくて済むかに考えを巡らした方」が、心安らかになれるかもです。

まぁ〜、そんな気がしました。済みません

 

町村: パスワードを極秘にしていても結構「簡単」に破られちゃうと、破ったほうが「不正アクセス」か? それとも破られたほうが著作権法違反か?に関して、金森さんは、

これも答えは単純で、「破ったほうが「不正アクセス」でしょう。とおっしゃってますが、

二者択一ではないでしょう。
一方は不正アクセス、他方は著作権侵害と、両方成り立つこともあって当然。

 

田中:  具体的にどういうケースだと両方なりたちましょうか、、、

私的利用のため他人の著作物を自分のサイトにアップした。送信可能化権侵害にならないようにパスワードを設定した。パスワードを自分でも忘れないようにサイトにヒントを記していた。こんな場合だと両方なりたちそう??

 

町村:  自分のサイトに他人の著作物を掲載してパスワードをかけてILC会員から申
込みのあった人に一人一人IDパスワードを割り振って開示していたところ、非会員が会員の誰かからパスワードを盗んでアクセスしたとかはどうです?

あ、でも田中さんが言いたいこととはずれてたみたい。

 

田中:  そうですね。 (私のいいたかったこととは、違いますね)

町村さんの例示は、不正アクセスと著作権侵害の2つを組み込んだものなので、

先に町村さんが言われた

> 二者択一ではないでしょう。
> 一方は不正アクセス、他方は著作権侵害と、両方成り立つこともあって当然。

となるのは当然ですね。
私が書いたのは、二者択一的状態になりそうなケースを想定したのですから。

不正アクセスといえるには、それなりのガードがかかっていた場合でしょうから送信可能化してたとはチョクいえないだろうし、一方、一応ガードはかかっていてもボロガードで誰でも簡単にアクセスできるなら、そこにアクセスしたからといって不正アクセスというのは酷であろうからその場合、ボロガードしかしていなかった人が送信可能化権侵害ではないか?
って感じです。(つまり著作権侵害された人が損害賠償請求訴訟をするとき、両者を訴えたとして、裁判所はどういう判断をするの?)

 

Accy:  具体的に想像するとだね

ある人のパソコン(OSはたとえばXP)にMedia Player或いはRealOne Player"など"を利用したCDからMP3などにに変換した楽曲やGIPなどに圧縮された他人の著作物が
ハードディスクに多数保存されていました

但しこのある人のパソコンにはういに〜というファイル共有ソフトが入っていました

しかしこの人は著作権侵害で槍玉に挙げられたりするのがいやなので自己のファイルにはパスワードをかけパスワードのわからない共有者にはファイルを見えなくしました

しかし、パスワードは解読され
多くの人に流布されてしまい
彼のパソコンから多くの著作物が流出し
著作権侵害で訴えられることとなってしまったのでした

パスワードを知りえた奴らは 知っただけなら咎められる事はなかったのでしょうが
利用してしまったので咎められる事となりました

チャンチャン♪

金森:  ピンポ〜ン。私も Accy さんの言うようなことを想定して話してました。

> しかし、パスワードは解読され
> 多くの人に流布されてしまい
> 彼のパソコンから多くの著作物が流出し
> 著作権侵害で訴えられることとなってしまったのでした

これって、理屈から言えば、「解読して盗んだ人が悪い」というのが私の言ったことなんですが、現実問題として「盗まれたこと」を証明しろといわれると、ハタとまいってしまうことになりかねませんね。

結果、確かに著作権侵害で訴えられてしまうかもですね ?

> パスワードを知りえた奴らは
> 知っただけなら咎められる事はなかったのでしょうが
> 利用してしまったので咎められる事となりました

認証の一つの例としてパスワードと言ったのですが、認証機能のないファイル交換ソフトを使えば、自分のパソコンのファイルは丸見えということになっているのかも知れません。

そうなると、自分の意図に反して、著作権侵害もしているし、プライバシー侵害もしているし、機密漏えいなんてこともやっていることになる ?

確かに、利用者の意図を反映させる認証機能を持たないファイル交換ソフトを利用すると「不正アクセスと著作権侵害が両立してしまう」 のかも知れません。

難しいですねぇ〜。いや、

> チャンチャン♪

整理して考えると、単純なことなのかなぁ〜 !? 分かりません !!